哪些是夫妻共同财产？哪些不是？

说到结婚，无论是结婚之前，还是结婚之后，婚前个人财产和婚后共同财产还是要弄明白，降低因为财产互撕的可能性。那么，哪些是夫妻共同财产？哪些不是？1、住房公积金关键在于婚前还是婚后每月拿到的住房公积金，积累几年也是一笔不小的钱。在离婚案件中具体处理住房补贴和住房公积金问题时，关键在于婚前还是婚后。离婚时分割的只是婚姻关系存续期间的住房补贴和住房公积金。也就是说，要计算出两个人婚姻关系中的住房公积金及住房补贴的总额，再进行分割。如果住房公积金因某些原因无法提取，可以由一方根据其拥有的公积金及住房补贴的差额来给对方补偿。2、保险根据保险的种类，情况不同！保险业内给客户介绍的保险各项好处时，总会伴随着一句“保险属于您的个人财产，如将来发生经济纠纷，您的先生/太太无权拿走您的保单强行取走保险金，就算是离婚，这笔钱也还是您的”。那保险到底算不算夫妻共同财产？由于我国法律对于当事人自行出资购买的商业保险所产生的保险利益却并未涉及，所以一般情况下要具体情况具体看。比如，具有理财性质的分红型保险和养老保险，该类保险在购买时，一般都是以夫妻一方名义作为被保险人或受益人，之后也以夫妻共同财产定期缴纳保费，目的则是为了将家庭财产达到增值保值的效果。如果认定为个人财产，对另一方来说是相当不公平的。在司法实践中，一般将该类保险的保单现金价值认定为夫妻共同财产。再比如，人身险(含意外、健康等险种)以共同财产所缴纳的个人保险费，这是较有争议的一点。有案例显示，某男士因患病获得了公司为其投保的人身意外综合险赔付的保险金，在离婚时被判为了个人财产。所以，保险财产分割的关键点主要和婚前婚后投保，是否是共同财产投保，保险的险种等各个因素有关。具体分割一般要看具体情况。3、房产婚后父母出资也未必是共同财产！房产基本是财产分配的大头。婚前个人购买的房产当然是归属于个人的。但一般情况下，现在很多年轻人买房，是由父母出资一起帮忙买的，这种情况该如何分配呢？具体情况要具体分析。（1）父母出全资未登记如果一方父母出资发生在其子女结婚前，则该出资资金应根据条例规定认定为对其子女一方的赠与。受赠一方子女可以获得该债权转化物——不动产的所有权。如果一方父母出资发生在其子女结婚后，则根据条例规定将该出资认定为对夫妻双方的赠与，除非有证据证明父母明确表示赠与一方子女。相应的，子女双方以该共同受赠的出资购买的不动产，是婚后夫妻共同财产购买的财产，属于夫妻共同财产。（2）父母出全资已登记婚后由一方父母出资为其子女购买不动产，产权登记在其子女名下，视为只对自己其子女一方的赠与。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。（3）父母部分出资（往往是首付款)以父母自己名义签订不动产买卖合同并将不动产所有权过户到子女一方名下的情形。如果该不动产过户发生在子女结婚之前，显然，该房子所有权应属于子女婚前财产。如果该不动产过户发生在子女结婚后且该不动产登记在出资父母一方的子女名下，则仍可适用本条例，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。如果该不动产过户发生在子女结婚后且该不动产登记在夫妻中非子女一方名下或夫妻双方名下，用夫妻共同财产偿还该不动产的贷款，则该不动产应认定为夫妻双方共同财产。4、承租权、转租权算是共同财产！婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的铺位承租权、转租权，因夫妻一方的铺位承租权、转租权具有财产权的性质，可带来财产性的收益，根据租赁关系的法律特征，应认定为夫妻一方或双方的其他共同所有财产的其他形式，也属于夫妻共同财产。在审判时，可从有利生产、方便生活、方便管理的原则进行处理。5、夫妻公司收益是共同财产，股权靠商量！离婚案件中如何处理“夫妻公司”及夫妻对公司享有的股权，工商登记中载明的夫妻投资比例并不绝对等同于夫妻之间的财产约定，如果有证据证明工商登记所载明的事项只是设立公司时形式上的需要，则应按夫妻双方真实的意思表示去处理。在离婚案件中处理有关“夫妻公司”问题时，既要以《婚姻法》为依据，又要兼顾《公司法》中的规定。在婚姻关系存续期间，无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立“夫妻公司”，公司经营所产生的收益均应属于夫妻共同财产。6、奖牌、奖金奖金可是个人财产！常言道，军功章有你的一半也有我的一半。现在凑着巴西里约奥运这股风来说说体育运动员在奥运会中所获奖牌、奖金，在现实生活中如果离婚是属于夫妻共同财产还是运动员的个人财产。法律规定，一方在体育竞赛中获得的奖牌、奖金，是对其获得的优异成绩的奖励，是运动员个人的荣誉象征，具有特定的人身性质，应视为是个人所有财产。7、关于知识产权与收益婚后变成钱才算共同财产！判定以该知识产权的财产性收益是否在婚姻关系存续期间为判断标准，不是知识产权本身取得时间为判断标准，离婚以现有财产进行分割，智力成果只有转化为有形财产后才属于夫妻共同财产，没有实现其价值的财产性收益不能估价予以分割，配偶在共同生活中付出的劳动，可从其他财产中予适当补偿，照顾。8、配偶是军人复员费、自主择业费以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。注：婚姻法第三十三条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。9、彩礼、礼金彩礼通常情况下是指婚恋中男方给女方的聘礼或礼金。彩礼带有以缔结婚姻为目的的赠予性质，接受彩礼本身就蕴涵着对方答应结婚。双方缔结婚姻关系，目的达到，这种赠与行为就有效存在，彩礼归受赠人所有。婚姻法明确规定了在婚姻关系存续期间取得的财产才可能是夫妻共同财产，而彩礼一般是婚前所得，根据婚姻法的规定，一方的婚前财产或者是赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产属于夫妻个人财产。10、债务欠的债要一起背！夫妻共同债务裁定《婚姻法司法解释（二）》第24条规定，债权人就夫妻关系存续期间以一方名义所负债务主张权利的，推定为夫妻共同债务。夫妻一方如要推翻该推定，则需举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务或者债权人明知夫妻双方实行约定财产制。简而言之，对于婚姻关系存续期间夫妻以个人名义所负债务，法律推定为夫妻共同债务，免去了债权人的举证责任，而夫妻一方如要推翻该推定，则要承担很重的举证责任，且除外情形只有两种，从司法实践来看，这两种情形都是极难证明的，法律的此种推定实际上在相当程度上将一方名义所负的债务均认定为了夫妻共同债务。2017年2月20日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》修正) 第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。

哪些案件胜诉后，律师费可以由被告承担？

律师费是否可以由败诉方承担，既是当事人所关心的问题，也是律师所关心的问题，那么究竟哪些民事案件可以由败诉方承担合理的律师费？本文将告诉您这些案件律师费将由败诉方承担，以及要求败诉方承担律师费应注意的事项。1、人身侵权类案件人身侵权类案件，交通事故较为常见，对于这类案件受害方因此而支付的合理律师费法院往往予以酌情支持。法律依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”这里等其他合理费用，包括被侵权一方因聘请律师维权而支付的合理律师费。地方高院规定2005年的上海高级人民法院关于下发《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答》（沪高法民一[2005]21号） 的通知中，明确规定“当事人请求赔偿为处理事故产生的费用（如交通费、误工费、取证费、律师费等）的，若该费用已实际发生，且为必须合理，可予支持。”2、恶意诉讼、虚假诉讼、滥用诉讼权利案件恶意诉讼、虚假诉讼、滥用诉讼权利案件在民事诉讼中大量存在，对方当事人为了应诉不得不聘请律师，因此而需要支付一笔律师费，客观上给无过错方造成律师费损失，这类案件可以要求相对方赔偿相应的律师费。法律依据 最高人民法院关于《进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第22条意见关于引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。3、知识产权类侵权案件知识产权类案件包含著作权侵权案件、专利侵权案件、商标侵权案件，这类案件发生的合理律师费由侵权一方承担。法律依据《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第26条规定，“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”4、不正当竞争案件不正当竞争案件包括侵害商业秘密、技术秘密、侵犯知名商品特有名称、包装、装潢以及商业贿赂等案件，因维权而产生的合理费用应由侵权方承担。法律依据《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。5、合同纠纷中债权人行使撤销权案件在实务，常常有债务人为了逃避债务，放弃到期债权或者无偿转让财产，亦或以明显不合理的低价转让财产等情形，造成不能清偿所负债务，对债权人债权造成损害，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。法律依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (一)》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”6、担保类案件律师费属于实现担保物权和债权的费用，属于担保物权所担保的范围，在担保合同中未明确约定担保范围的情况下，债权人也可要求债务人和担保人承担其律师费，除非保证合同中明确的担保范围中不包括实现债权的费用。法律依据《物权法》第173条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。 《担保法》第21条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。7、合同约定由败诉方承担律师费的案件根据契约自由原则，只要双方当事人在合同中有约定律师费由违约方承担，或由败诉方承担，且不违反法律法规强制性规定，对于守约方因维权而支付的合理律师费，原则上法院或仲裁委予以支持，但是需要注意的是律师费必须合理，且实际发生，否则法院往往不予支持。8、商事仲裁类案件仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持。1994、1995、1998、2000版本的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(简称《贸仲规则》)都有类似规定，仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方胜诉金额的10%。2018年10月1日正式实施的《上海仲裁委员会仲裁规则》第五十六条关于 费用的承担就明确规定：（一）仲裁庭有权确定双方当事人应当承担的仲裁费和实际发生的其他费用，包括但不限于鉴定费用、评估费用、审计费用、保全费用等。（二）当事人主张对方当事人承担因办案支出的合理费用的，应当提出仲裁请求或者仲裁反请求。仲裁庭裁决时应考虑案件的裁决结果、复杂程度、当事人仲裁请求得到支持的比例、当事人或代理人的工作量等因素。注意事项虽然上述案件所产生的合理律师费可以由败诉方承担，但是在实务中要求败诉方承担律师费必须注意以下几点：1、有法律服务委托协议，并且律师费的约定应符合相关的收费标准，收费标准应参照各地律师收费指导标准，比如上海律师，可依据《上海市律师服务收费管理办法》进行收费；2、有律师费支付凭证（转账凭证）；3、律师事务所出具相应金额的发票。

什么是财产保全？什么情况可以申请财产保全？

说到“财产保全”，可能有些人还不了解，其实它离我们并不遥远，相信很多打过合同、财产纠纷官司的公司或个人都向法院申请过财产保全。那么，财产保全到底是啥？如何申请？财产保全的期限是多长？ 一、什么是财产保全？财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或由人民法院依职权对当事人的财产所采取的限制其处分或转移的强制性措施。财产保全一般包括2种，分别是诉前财产保全和诉讼财产保全。举个例子，很多人经常会遇到欠钱不还的情况，如果诉至法院，但发现对方偷偷转移财产，这种情况就可以申请诉讼财产保全。财产保全给当事人的合法权益及时兑现加了一道高效“保险锁”。 二、什么情况下可以向法院申请财产保全？1、针对诉前财产保全诉前财产保全，是指起诉之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性保护措施。根据民事诉讼法第101条规定，需要满足如下条件：（1）必须情况紧急（比如故意转移财产、将要破产等）；（2）必须由利害关系人主动提出申请；（3）必须向有管辖权的法院提出；（4）申请人应当根据法院要求提供适当的担保（现金担保、房产担保、保全保险、金融机构保函等）。2、针对诉讼财产保全诉讼财产保全是相对于诉前财产保全而言，是指案件进入审理过程中，因一方当事人的行为或其他原因，导致判决不能或难以被执行，法院根据当事人申请或依据职权，对被申请人的有关财产采取的强制性保护措施。根据民事诉讼法第100条规定，需要满足如下条件：（1）有特定的原因，比如当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害；（2）可以是当事人申请，也可以是法院依职权进行；（3）法院可以责令申请人提供担保。需要注意的是，判决后执行前也可以申请财产保全，并非案件判决了就不能申请财产保全。此外，仲裁程序也可以依据法律规定申请财产保全。 三、如何申请财产保全？1、选择保全法院，一般按照如下标准判断：（1）诉前财产保全：财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的法院提出；（2）诉讼财产保全：向审理案件的法院。2、按照法院要求提供资料，一般包括如下资料：（1）保全申请书；（2）财产担保文件；（3）法院要求的其他相关资料。需要注意，保全的财产信息或线索非常重要。诉前保全，法院一般会要求申请人提供准确的财产信息（比如房产的坐落位置、权利人、房产证号等）；诉讼保全，则相对宽松，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院，书面申请通过该系统查询被保全人的财产。 四、可以进行财产保全的对象有哪些？根据民事诉讼法第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。一般来说，实践中保全的对象主要包括：（1）被申请人名下的房产、土地使用权等；（2）被申请人名下的车辆、船舶等；（3）被申请人的银行账户（包括微信、支付宝等账户）；（4）被申请人的股票账户、股权投资、特定金融理财产品等；（5）被申请人对其他人的到期债权；（6）被申请人的厂房、机器设备等；（7）被申请人享有专用权的专利、商标等知识产权；（8）其他各类被申请人拥有金钱价值和权利的财产。 五、当事人确定可以胜诉，才能申请财产保全吗？囿于举证质证、庭审陈述等各种情形，当事人认为自身权益受侵害而提起诉讼与人民法院最终查明事实后作出裁判可能存有结果上的不一致，不应严苛要求当事人只有在确定其诉请内容与法院最终裁判结果相一致的情况下才能行使诉权或提起财产保全。法律也没有规定当事人确定胜诉才能提起财产保全。但是，法院有权依法并根据实际情况决定是否保全。 六、如果出现保全错误，被申请人的损失如何赔偿？民事诉讼法第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因此，虽然申请财产保全是诉讼当事人的权利，但是，法律明确规定如果因为错误申请造成被申请人的损失应当予以赔偿。此时，如果申请人按照要求提供了足额的担保，则由担保方承担责任，比如保险公司理赔。 七、财产保全采取的强制措施有哪些？根据民事诉讼法第100条及101条规定，人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定（其中，针对诉前保全，要以情况紧急为前提）；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。根据法律规定，财产保全可以采取的强制措施主要是：查封、扣押、冻结，或者法律规定的其他方法。 八、财产被保全后，可否继续使用？财产被人民法院采取保全措施后，人民法院应妥善保管。如果是交给当事人或有关单位保管，则其应妥善保管。原则上均不得使用被查封、扣押的财产。但是，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用。 九、财产保全的期限是多长？民事诉讼法第487条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过1年，查封、扣押动产的期限不得超过2年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过3年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。 十、申请财产保全多久可以解除？财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。此外，以下情形下申请人应及时申请解除保全：诉前保全后，如果申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；申请保全人应当申请解除保全的其他情形。

离婚诉讼中，当事人最担心的十大问题及对策

◎ 1、对方“不睬”传票怎么办？很过当事人在诉前与对方谈及离婚时，对方态度恶劣，甚至扬言，你起诉了我也不接传票，我也不到庭，就是让你离不成！其实，大可不必担心。为什么呢？虽然现在法院审理离婚案件，通常是打电话或寄信让当事人来取，但如果遇到拒不配合的当事人，法院仍会派员送达。即使当事人拒签，法院仍可依法采用留置送达，只是手续麻烦了一些而已。当事人一方接到了法院传票，基本上都会到庭，不然法院可能会缺席判决，可能会作出对拒不到庭一方不利的判决。为了使自己的“权益”不受损失，当事人自然不会缺席自找麻烦。◎ 2、对方隐匿财产怎么办？一旦对方接到了法院传票，很多当事人担心对方开始隐匿夫妻共同财产，其实这个担心并不是多余的，几乎60%以上的案件都会涉及到一方涉嫌隐匿财产的情况。因此，防止对方隐匿财产，应当提前准备。比如，在起诉前，就将夫妻共同财产的相关证据收集好，或请朋友作证，兼采用影像取证技术。另外，对于银行存款、股票等，可以在起诉同时申请法院调查或律师出具调查令调查，一旦查出财产下落，可以视情况采取财产保全措施等。◎ 3、对方伪造“债务”怎么办？造“假债务”也是离婚案件中常见的问题；比如，原先父母赠与购房款，现在补写一张“欠条”企图变成借贷关系；自己股市中的钱说是替他人炒股的资金；甚至直接找亲朋伪造欠条等。担心对方造假，是离婚诉讼中当事人最大的顾虑之一。其实，法院有一定的诉讼规则，“造假”也并不是那么容易得逞。目前，理论界普遍的观点是，法院在审理离婚案件中，不宜直接对债务问题进行处理。法院通常的做法是，如果一方当事人对债务不予认可，通常对债务不予实质审理，而是建议债权人另案起诉。“造假”要面临鉴定、质证的考验，还要面对婚姻法四十七条不分、少分的后果，甚至参与人还要承担伪证罪的刑事后果，因此，“魔高一尺，道高一丈”，只要注意诉讼权利与技巧，诉讼中对方“造假”问题，可以防范和得到解决。◎ 4、过了举证期怎么办？根据最高院的庭审规则，如果当事人不按举证期限举证，过期法院不再组织质证。这就要求当事人相当熟悉人民法院关于举证程序的相关规定，在立案时，法院回执的“举证通知书”内，当事人一定要认真阅读。如果不注意过了举证期限，先向法院说明情况，以期得到法院的延期举证批准。一般情况下，只要对方当事人特别是律师不提异议，法院不会主动因举证过期而拒绝质证。但是，如果关键性的证据得不到质证，自己又是原告，只能采用撤诉的劣招来补救了。◎ 5、找不到“第三者”的证据怎么办？离婚案件，近60%涉及到婚外情问题。很多当事人为找不到对方有“第三者”的证据而心烦。其实，如果构不成同居，花大力气找“第三者”证据的意义不大。首先，直接能证明婚外情的证据很难取证，一般当事人只能拿到电话清单、通话记录、短消息内容、相对亲昵的照片、证人证言等。这些证据证明力相对较小，一般法院不会因这些证据而认定对方有过错。花这么多精力和金钱去取没有实质意义的证据，是不合算的。因此，只要手边有一定能够让法官心理明白的证据，就可以了，不必太在意这些证据是否对法官自由栽量时产生倾向影响。◎ 6、双方都要房子怎么办？房子是生存最基本的生活资料，如果双方都想得到房子，法院一般会考虑到以下因素判决：（1）孩子归谁抚养。一般情况下，孩子归谁抚养，房子判归谁的可能性会较大。（2）照顾无过错一方。比如，另一方有婚姻法四十六条规定的四种恶习，即有重婚、同居 、暴力、遗弃或其他重大过错的情形，考虑无过错方的利益，法院会酌情考虑无过错方的权益。（3）如果双方条件相当，又没有孩子，法院还可能采用竞价方式解决房屋归属，即把房屋判给出价最高的一方，另一方拿折价款。 ◎ 7、双方都要孩子怎么办？如果孩子满八周岁，一般会听取孩子的意见；如果孩子不满八周岁，幼儿期内的孩子，一般情况下判归母方的可能性较大。除此之外，法院会酌情考虑双方的经济条件、思想品质、孩子一惯的生活环境等情况，以“对孩子成长有利”的原则，酌情判决。◎ 8、对方不让见孩子怎么办？如果判决书/调解书或离婚协议规定了孩子的探视权，但在实际的履行中，一方或其父母以各种理由拒不让另一方行使探视权，享有探视权的一方可通过所在地的居委会沟通协商，未果，可在收集相关证据的前提下，向人民法院提起侵权之诉。目前，已有强制执行的案例。但注意的是，法院强制执行一般只会采取排除妨碍措施，而不会对孩子的人身采取强制措施。◎ 9、对方不履行调解、判决确定的义务怎么办？如果一方拒不履行应给付的义务，另一方可以通过法院强制执行。目前焦点问题是房屋对价款的给付执行，往往会出现一方不是拿不起钱，而是不想拿钱的情况。因此，必须采用其他方式结履行义务方施加压力。比如，申请法院查封其分得的房产，限制其行使权利，这样会促使义务人履行债务。另外，还可以申请法院执行其工资收入等。◎ 10、对方声称其在法院“有人”怎么办？很多当事人聘请律师时，首先会问：您同某某法院关系如何？或者，担心对方社会关系多，在法院认识或拐弯认识办案人员，担心判决结果对自己不利，这种想法大可不必。离婚案件审理已形成一套独特规则，一般情况下，办案人员会按这套规则行事。离婚所涉及的财产要么是夫妻共同财产要么不是，界定分明，法官自由栽量权相对其他经济案件较小，加之一般离婚案件涉及个体利益，同时审理法官还受到法律、法规、纪律的约束，因上层关系而影响案件审理的可能性不大。

民间借贷涉嫌虚假诉讼认定的10个法律要点

◎观点一：当事人没有提供足够的证据证明借贷关系真实存在，且借贷双方之间存在关联关系和人员混同等情形，法院可以认定当事人双方构成恶意串通意图通过虚假诉讼损害他人合法权益的行为——上海欧宝公司与辽宁特莱维公司企业借贷纠纷案案例要旨：当事人一方主张另一方偿还欠款，但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾，且从借款合意形成过程、借款的时间、资金往来情况、所有关联公司之间的转款情况、借款的用途、案件当事人在诉讼和执行中的行为等方面来看，当事人的诸多行为违背常理，亦未作出合理解释，由此可知，当事人一方没有提供足够的证据证明其就案涉争议款项与另一方之间存在真实的借贷关系。同时结合双方当事人明知债权人与当事人一方存在债权债务关系的事实，以及双方当事人之间存在人员混同、关联关系的事实，法院可以认定当事人双方构成恶意串通，意图通过虚假诉讼损害他人合法权益的行为。据此，法院可以根据民事诉讼法的相关规定，对虚假诉讼的当事人予以制裁。（来源：《人民法院报》2015年11月16日）◎观点二：民间借贷纠纷中涉嫌虚假诉讼的十种行为方式的认定虚假民间借贷诉讼是指当事人为了获取非法利益，通过采取恶意串通，捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等方式提起民间借贷民事诉讼，意图使人民法院作出错误裁判和执行，侵害第三人、集体或者国家利益的行为。在虚假民间借贷诉讼高发的形势下，如何有效遏制虚假诉讼，是摆在审判实践中的一个重要难题，也是亟需解决的一个课题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》结合了虚假民间借贷诉讼审判实践的调研结果，吸收了实践中的有益的经验做法，采纳了合理怀疑加综合判断的规范模式，总结出了可能是虚假民间借贷诉讼的十种行为方式。具体理解如下：（一）出借人明显不具备出借能力。对于民间借贷出借人是否实际出借款项，进而确定当事人之间的民间借贷纠纷诉讼是否系虚假诉讼，应考察出借人是否具有履约能力。如果出借人明显不具备出借能力，应对其是否出借款项持有合理怀疑。当然，考虑到民间借贷的特殊性，也可能存在有些出借人从其亲戚朋友那里借款然后再行出借的事实，故在法院持有怀疑时，允许出借人进一步举证证明其具备出借能力。（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。就常理而言，其在民事审判中具有事实认定功能。司法实践中的案件事实并非客观事实的重现，而是法律人在已掌握的证据的基础上，根据法律规定和生活常识等对案件事实的重构。在这个过程中，日常生活经验等常理起到重要作用。不管是法官、律师还是侦查人员，他们在事实认定的时候，并非按照时间顺序一点点地将案件事实铺开，而是以证据为基础，验证某一事实假设能否站得住脚，前后是否会出现逻辑矛盾，能不能建构起前后一致的证据链。在上述事实验证过程中，常理就起到极为重要的筛选作用，一个事实假设要想经得起检验，它首先必须遵循常理，符合大多数人的日常生活经验。当然，就当事人起诉所依据的事实和理由而言，人民法院基于常理来对当事人提供的证据进行审查，究竟如何加以审查并判断，还需要具体审判人员结合具体的案件情况进行综合认定，以形成心证。（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能。对于民间借贷纠纷而言，出借人在起诉时应提供初步的证据来佐证其主张。债权凭证应该是其中比较重要的证据。债权凭证有多种，比如借款协议、收据、借据、汇款单、承诺函等。如果出借人不能提交债权凭证，往往会给审判人员带来虚假诉讼的表面印象。另外，虚假诉讼的证据一般为书证，虚假诉讼者为达到自己的非法目的，编制的书证形式上完全符合法定条件，被告也都没有异议。但即使这样，虚构的事实仍然代替不了客观的事实，如果审判人员通过对证据的审查，发现书证有伪造可能的，即便双方当事人对证据并无异议，也应产生该诉讼系虚假诉讼的合理怀疑。（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼。虚假民间借贷诉讼案件程序的启动，多发生在以虚假诉讼一方当事人为被告的另案已经进入诉讼程序或者执行程序、但是财产尚未处置完毕前。当然，实践中也有部分虚假诉讼案件早于他案进入诉讼程序或执行程序，这种虚假诉讼就更加具有隐蔽性，更不易鉴别。所以，就民间借贷纠纷而言，当事人在一定期间多次参加民间借贷诉讼的，则审判人员可对当事人系虚假诉讼产生合理的怀疑。（五）当事人一方或者双方无正当理由不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。就民间借贷诉讼而言，当事人基于对其利益的关注，往往亲自到庭参加诉讼。在虚假诉讼案件中，为了避免露出破绽，当事人到庭率较低，大多委托诉讼代理人单独参加诉讼，给法院查清案件事实设置障碍。因此，如果当事人无正当理由不到庭参加诉讼，且当事人所委托的代理人对借贷事实陈述不清，或者陈述矛盾，则审判人员应对借贷关系是否真实发生产生疑问。（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理。一般而言，虚假民间借贷诉讼过程具有合谋性和非对抗性。庭审中，双方当事人之间一般不具有实质性对抗。被告要么只让代理人到庭应诉，从而不利于案件事实的查清；要么选择还款期限、利息、违约金等非关键细节进行辩解，并不否认原告诉称的基本事实。在此情况下，审判人员就应警惕当事人的虚假诉讼性质。另外，虚假诉讼的双方当事人一方面力图规避法官对案件事实的审查，一方面希望尽快达到其诉讼目的，往往倾向于调解结案，通过诉讼调解的合法形式掩盖其非法目的。因此，对于当事人之间诉讼的对抗不符合常理，且当事人乐于以调解方式结案的，审判人员也应加以警惕。（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议。虚假诉讼往往是为了损害其他权利人的利益，因此对其他人的利益影响至为明显，而其他人也最关心这种诉讼的结果。例如，对于夫妻一方在离婚过程中出于逃避夫妻共有财产分割的考虑，虚构同他人的债务，并通过让债权人起诉的形式来达到其目的，在此情况下，夫妻另一方往往会提出异议。对于夫妻一方能够提出有事实依据的异议的，审判人员应考虑到此诉讼是否是虚假诉讼的问题。在虚假民间借贷诉讼中，当事人往往通过串通的形式意图减少一方的责任财产，以达到损害案外人的其他债权人利益的目的。就此而言，如果案外人的其他债权人对此诉讼提出异议，则应引起审判人员的足够重视。因此，只要是案外人的债权人对当事人之间的诉讼提出异议，则审判人员应结合案件的其他事实加以综合判断。（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形。在市场经济中，当事人基于自身利益的考虑，往往会采取相对公平的交易方式。因此，如果当事人在纠纷中出现低价转让财产的情形，则往往不符合市场交易的规则，因此，该种情况应引起审判人员的注意。在审理中，审判人员可以采用完全客观的认定方法，无需考虑当事人是否具有低价转让的合理理由。亦即，只要当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形，就应该引起审判人员的足够重视，并在此基础上根据本条的规定综合判断是否构成虚假诉讼。至于何谓低价，可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条中对“明显不合理低价”的规定来加以认定。因此，如果人民法院经审查发现当事人在其他案件中存在以地域市场价或者交易指导价70%进行交易的情形的，则可以考虑当事人有虚假诉讼的嫌疑。（九）当事人不正当放弃权利。在诉讼过程中，当事人无论是放弃其实体权利，还是放弃其程序权利，均属于其对自己权利的行使方式，法律往往允许。但需要注意的是，自近代社会以来，权利的行使往往负担有限制条件。就虚假民间借贷诉讼的判断而言，当事人不正当放弃其权利，可能对他人的权利造成损害，审判人员有怀疑其系虚假诉讼的正当理由。而对于不正当的判定，应以可能对他人的权利造成损害作为其实质的判断要素，不应将当事人是否认识到这种放弃会对他人的权利造成损害作为考虑的要件。（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。本条规定是一个兜底条款，对于其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形，需要通过审判实践进一步总结和补充完善。人民法院审理民间借贷案件时发现有上述虚假诉讼可能情形的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。事实上，由于虚假诉讼是由当事人虚构的，或者是由当事人所伪造的证据提起的，所以其在表象上往往存在上述情形的多种。由于诉讼是虚假的，虚假诉讼所围绕的证据不可能是客观事实，故不能形成证据链，因此也达不到证据链条上的法律真实，经常在借贷发生原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向等方面存在一些矛盾之处。至于如何确证构成虚假诉讼则需要审判人员基于具体的个案情形加以认定。

如何将微信记录作为打官司的证据？

近期《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》正式开始施行，这意味着今后微信、微博等记录也可以正式作为打官司的证据。很多网友提出疑问？微信作为当下最为常用的通讯工具，什么样的微信记录才能作为有效的证据呢？随便截几张图就能当作呈堂证供吗？◎一、微信证据的表现形式根据微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记录、网络连接和转账支付信息。（1）文字微信记录。包括微信好友聊天、微信朋友圈发布的文字、发送的文本文件以及微信公众号发布的文章等以文字形式存在的信息。此类记录是微信中最常见也是最多的内容，例如常见的“微信借条”。（2）图片微信记录。包括在与微信好友聊天、发布微信朋友圈和微信公众号时转载、制作、拍摄的图片以及使用的各类表情。（3）语音微信记录。包括与微信好友聊天、发布的微信朋友圈和微信公众号文章中以语音形式存在的信息。（4）视频微信记录。包括与微信好友聊天过程中、发表微信朋友圈和微信公众号时，转载、制作、拍摄的视频。（5）网络链接记录。包括与微信好友聊天过程中、发表微信朋友圈和微信公众号时发送的网络链接，此类微信记录的最大不同是链接的内容是提前由第三方或者发送方制作的。（6）使用支付、转账、红包功能时产生的支付转账信息，这一微信证据类型主要在使用微信支付功能时产生。◎二、如何保存微信证据虽然收集证据的方式和程序已有较清晰的规定，但实际生活中，很多人并不熟悉具体操作步骤，仅提供打印件或截图，很可能不被法庭认可。收集电子数据的程序、内容、方式等直接决定了这个证据自身的真实性、合法性、证明力及与待证事实的关联性。1、提交微信相关证据时，要注意什么？（1）提供使用终端设备登陆本方微信账户的过程演示。用于证明其持有微信聊天记录的合法性和本人身份的真实性；（2）提供聊天双方的个人信息界面。借助微信号不可更改的特点，并结合个人信息界面中显示的手机号码、头像等信息，固定双方当事人的真实身份；（3）提供完整的聊天记录。根据微信聊天记录在使用终端中只能删除不能添加的特点，对双方各自微信客户端完整聊天信息进行对比，以验证相关信息的完整性和真实性。2、法庭上如何展示微信证据？当事人应保存好微信的原始载体以便在法庭上出示，原始载体包括储存有电子数据的手机、计算机或者其他电子设备等。当在法庭上，法官要求出示微信的原始载体、登录软件出示电子证据时，应按以下步骤进行展示，并与固定电子证据形成的图片、音频、视频进行一致性核对：（1）由账户持有人登录微信，展示登录所使用的账户名称；（2）在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、手机号等具有身份指向性的内容；（3）在个人信息界面点击“发消息”进入通讯对话框，逐一展示对话过程中生成的信息内容，对文本文件、图片、音频、视频、转账或者发红包内容，应当点击打开展示；（4）展示转账信息时，应点击通讯对话框中的聊天详情——查看转账记录，展示转账支付信息；（5）如提供的电子证据属于对话记录的(包括文字、音频、视频)，应当完整地反映在对话过程，与案件事实有关的内容不得选择性提供，法庭可以要求补充提供指定期间内的完整对话记录;如故意选择性提供对话记录内容，将承担相应的法律后果。3、慎用微信清理功能 可进行证据保全很多人会反映，微信好友很多，聊天内容也很多，会经常清理微信内容，没法保存那么多或者那么长时间的信息，这种情况下怎么办呢？“一键瘦身”“垃圾清理”等自动清理功能要慎用。切忌认为“同步”操作即“万事大吉”，清理前一定要先予以证据保全。可到公证处进行公证或者采取其他较为可靠的电子证据保全公司进行保全。当事人提供的电子数据如果经过了公证或第三方存证平台确认，在无相反证据的情况下，真实性应得到认可。如果此证据亦具备合法性和关联性，其证明力不会低于其他证据。特别是对一些侵权类证据，为防止证据灭失，应在发现侵权行为时第一时间尽快进行证据保全。自行取证缺少监督，电子数据又易被篡改，通过专业机构保全证据仍是最有效方式。通过第三方存证平台或公证处保全的证据，其证明力高于一般证据。未经公证的电子证据可能存在不能被法院采纳的风险。电子证据未经公证机关公证，或虽经公证但法院认为有必要的，当事人应当在法庭上使用原始载体、登录相应软件进行展示，与提交的固定电子证据形成的图片、音频、视频进行核对。办理保全公证时也需要按照上述过程步骤进行操作。4、进行微信证据保全时要注意什么？（1）对于微信内的图片，一定要将图片与其他记录整体进行公证，不建议单独对图片进行保全公证；（2）视频具有直观反映事实的作用，通常使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑的痕迹，通常证明力不如自行拍摄的视频。在办理保全公证时，要注意对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据；（3）微信语音作为存储在电子介质中的录音资料，适用电子数据的规定，但不能作为单独定案的依据。微信语音具备证明效力应当符合以下条件：保存原始记录; 内容须客观、真实、连贯；微信语音中记载的内容清晰、准确，双方就所谈论的问题均有明确表态；由于微信语音存在易改变、难识别等特性，以其单独作为证明依据，有时并不充分，故除微信语音外，还应充分提供其他证据佐证；（4）通过微信传输的文件如果不及时保存会失效，还有一些网络链接等，在保全时除上述步骤外，还要保全打开后的文本文件或网络链接内容。单独仅保全下载后的文本文件或者网络链接无法证实真实性和关联性，可能不会被法院采纳。（5）一旦有金钱往来，微信记录必须保存原始记录，仅有截屏会无法证明真实性，转账记录等要注意保留，不要随意删除。发生金钱往来时，第一要注意明确对方身份，第二要明确用途，备注时注明转账用途；第三要保留好记录。此外，还可以辅助电话录音、催款短信、借条等证据，形成相互补充印证的证据链条。◎三、自己可以调取微信转账交易记录关于微信转账交易记录，自己可直接从微信中调取出来。具体操作如下：第一步：在微信底部菜单栏，选择“我”—“支付”功能菜单。第二步：进入支付菜单主界面后，选择“钱包”功能。第三步：在钱包功能主界面，选择顶部的“账单”功能。第四步：在账单功能界面，点击顶部的“常见问题”按钮，该界面出现“下载账单”功能，点击该功能，进入账单下载界面。第五步：在账单下载界面，有“用于个人对账”和“用做证明材料”两个功能选项，分别对应账单不同的用途。其中“用于个人对账”的账单是Excel表格格式，“用做证明材料”的账单是PDF格式。第六步：选择调取用途后，可进一步选择具体日期区间，支持调取自定义时间内的交易流水，最长不超过一年。◎四、可向法院申请调取微信证据根据诉讼法规定，在法院审理案件时，当事人因客观原因不能自行收集的证据可以申请向法院调取。当事人向法院申请调取微信证据之前，必须明确需要调查哪方面的内容：微信用户、微信公众号、微信小程序的注册信息向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取;有关微信钱包的账户转账记录向财付通支付科技有限公司调取。特别需要注意的是，对于微信聊天记录，由于腾讯公司无法提供用户的聊天数据，法院无法调取。

买房对方违约怎么办？房屋买卖合同违约金赔偿标准

房屋买卖合同签订后，买方迟迟不肯付房款，留着卖家干着急？本文告诉你，这样操作才能最大程度保障卖家的利益！ 案例：原被告经某房地产中介公司居间于2017年1月11日签订《二手房买卖合同》，被告作为出卖人将其拥有的房屋卖给原告。合同签订后，原告向被告支付了18万元定金。合同约定原告应于2017年2月25日前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关材料并配合银行办理有关手续，同时合同约定原告应于2017年2月25日前向被告支付第一笔首付款，合同也清楚的约定了违约责任即如果原告单方违约被告有权解除合同并不予退还定金。 买房对方违约怎么办？房屋买卖合同违约金赔偿标准2017年2月25日原告以签订合同时存在重大误解为由拒不办理按揭贷款申请等有关手续，也拒不向被告支付首付款，经被告多次催告，原告仍拒不履行义务。这期间有第三人看中了涉案房屋并愿意以更高价款买入，被告想卖又不敢卖，怕有法律风险，2017年4月5日被告在律师的建议下通过委托律师发律师函的方式通知原告解除合同并不予退还定金，在律师函送达原告后双方签订的《二手房买卖合同》解除了，之后被告与第三人签订房屋买卖合同，将涉案房屋将更高的价格卖给第三人。后原告以被告将涉案房屋出售给第三人并办理了过户为由起诉要求被告双倍返还定金，经法院依法查明事实，认定被告的行为不构成违约，其有权单方解除合同后处分涉案房屋，而原告因存在违约行为已交付的定金被告无需退还，判决驳回了原告的诉讼请求。 律师说法：合同的签订跟合同的履行是完全不一样的两个概念，合同签订只是第一步，是否能够履行还是要看当事人的信用以及合同具体如何约定，比如说合同非常明确的约定了违约责任，当事人会考虑到违约成本而不敢违约，促使合同的履行，当然如果合同已经明确约定了违约责任对方仍然违约的话，守约方也不亏，例如本案的房屋买卖合同纠纷中的买方违约，其违约行为给卖方得以解除合同并以更可观的价格将合同标的转让同时还有权没收18万的定金，不亏反而还赚了。 所以律师建议大家在买房或卖房时一定要签合同，也要认真的看合同，清楚自己的权利义务，并在合同详细写明一方存在哪些违约行为时另一方有权单方解除合同并要求违约方支付违约金，一般来说房屋买卖合同中会同时约定定金和违约金，两者不能同时适用，守约方可以自由选择，当然如果违约金过高法院也会适当调整。 深远在线的房地产律师也建议签订合同时最好写明如一方违约，另一方因维权所产生的一切费用由违约方承担，并约定更方便自己的管辖法院，这样能最大程度的保障守约方的合法权益。最后律师提醒卖方，如遇买方违约时切勿在未采取任何措施的情况下直接将房屋出售给他人，一定要先通过合法的方式将解除合同的通知有效送达至买方，只有在买方收到解除合同通知时合同解除，卖方才能将房屋再次出售，否则可能构成一房二卖，需要承担相应的法律责任。

离婚财产分割的原则，离婚房产如何分配

对于离婚分房子这件事，很多人会下意识地认为，婚后取得的财产就是夫妻共同财产，婚后取得的房产也应该是夫妻俩人的，离婚时就该平均分割。但实际上，即便房产是婚后所得，房款何时支付、资金来源何方、取得房产时有没有其他附加条件等，都会对房产的归属产生影响。离婚财产分割的原则是什么？离婚房产如何分配当房产证上只有一个人的名字时1：他结婚前全款买了套房，这房子是他的？答案：必须的！根据新《婚姻法》规定，他婚前全款买的房属于他的婚前个人财产，结婚后也不会自动转化为夫妻共同财产。所以，万一他结婚了，夫妻感情不和出现离婚，这套房子也仍属于他一个人。 2：结婚前，他贷款买了套房。这房子还是他的？答案：那可不一定。根据《婚姻法》司法解释(三)第十条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。” 3：婚后他爸妈全款买了套房，登记在了他名下。这房子肯定是他的？答案：是的。根据《婚姻法》司法解释(三)第七条，婚后由一方父母出资为子女购买的房子，产权登记在出资人子女名下的，可按照《婚姻法》相关规定，视为只对自己子女一方的赠与。也就是说，这房子还是他的哦！离婚时，另一方无权要求分割，咋说，就是连墙角都分不到。 房产证上写着两人的名字1：这房子是他全款买的，这房子归他俩？答案：不一定！“举个栗子”，大牛和小妞在结婚后全款买了套房子，房产证上写了两个人的名。但一旦他俩因离婚闹上法庭，如果说小妞没有证据能证明她买这房子时出了钱 ，这房产证上就算是有她的名字也是白搭的。在财产分割时，法官仍能判这房子归大牛。 2：俩人一起贷款买的房子，是他俩的？答案：是的。如果这房子是他婚前贷款买的，婚后又加上了她的名字，那婚后这房子增值的部分和共同偿还贷款的部分，除夫妻双方另有约定外，应当视为共同财产。如果这房子是俩人结婚后凑了首付，一起贷款买的，那自然也是共同财产，归俩人了。 3：这房子是他父母出钱买的，但写了他俩的名字，这房子是他俩的？答案：如果没有“借条”，这房子就是他俩的。如果这个情景是真的，那么这房子将被认定为他俩的共有财产。如无“借条”等其他证据，父母的出资也将被认定为赠与夫妻两人的，归双方共有，即便是他俩闹离婚，父母也无权索回出资钱款。

交付质量不合格房屋是否违约行为的房产纠纷案

[案情]2015年9月2日，被告与某房地产开发商签订了商品房预售合同一份，约定该房地产开发商为被告购买的商品房做保温强面、安装中空玻璃及交房时间等内容。后该房产开发商没有全面履行自己的义务，与被告产生纠纷。2016年2月4日，被告与原告就上述房屋签订房屋买卖协议一份，并约定房款，交付时间等内容。2017年2月28日，被告、原告到房屋产权登记机关办理了产权过户手续。2017年3月14日，被告向法院起诉，要求房产开发商重做保温强面、安装中空玻璃及承担逾期交付房屋的违约责任。此案经法院调解，双方达成了协议，由房产开发商一次性赔偿被告13382元。原告知道此事后，认为被告已将房屋出售给了自己，向房产开发商索赔的权利也应属于自己，被告获得的赔偿款属于不当得利，要求法院判决被告返还该赔偿款。[审判]法院认为，被告杨某于2015年9月2日与房产开发公司签订的商品房买卖合同后，房产开发商应按照合同约定全面履行自己的义务。房产开发商没有全面履行自己义务，被告杨某依据合同的约定向某房产开发商主张权利，得到了法院调解书的确认，被告杨某的行为是合法行为，应该受到法律的保护。2016年2月4日，被告杨某虽然将原属于自己的商品房出售给原告陶某，但双方并未对被告杨某向房产开发商所主张的权利进行约定，且被告杨某出售给原告陶某的房屋为现房，故原告陶某要求被告杨某返还不当得利的请求无法律依据，对原告陶某的诉讼请求不予支持。判决驳回原告陶某的诉讼请求。 [律师评析]一、交付质量不合格房屋是违约行为商品房预售是我国近年来房地产市场发展的产物，它与成品房买卖已经成为我国房地产市场中两种主要的房屋销售形式。商品房预售合同是开发商与购房者双方签订的合同，双方均应严格按照约定履行合同确定的义务，否则将产生承担违约责任的后果。 二、被告享有违约损害赔偿请求权违约损害赔偿是一种因债务不履行所发生的债务，也就是说，因债务人违约而使债权人遭受损害，当事人之间的原合同债务就转化为损害赔偿的债权债务关系。要构成违约损害赔偿，首先债权人必须是合同关系的当事人。违约损害赔偿请求权的主体仅限于合同关系的当事人，从根本上说是由合同的相对性原则决定的。其次，违约行为在性质上违反合同的义务。再次，违约行为在后果上导致了对合同债权的侵害。债务人违反合同义务必然会使债权人依据合同所享有的债权不能实现，会对债权人债权造成侵害。最后，在履行过程中，并不是说一旦发生一方的不履行，就构成违约。如果不履行的一方的不履行，具有正当理由，则不构成违约。在合同法中，正当理由包括正当行使抗辩权、具有法定或约定的免责事由、不履行是由对方的原因造成的。本案中，房产开发商向被告交付不符合合同约定质量标准房屋，构成违约，由于被告已将房屋进行了转让，进行损害赔偿为最好的违约责任承担方式。 三、被告没有转让违约损害赔偿债权违约损害赔偿请求权具有补偿性，主要是通过损害赔偿的方法来弥补或填补债务人因为违约行为所造成的损害后果。违约责任损害赔偿请求权，作为一种债权也可以进行转让。但债权的转移应具备几个条件：首先，须存在债权转移的事由。债权的转移，有的是基于法律的直接规定，有的是基于法院的裁决，有的是基于民事行为，如通过转让合同而转让债权。其次，须存在有效的债权。债权人应具有处分该债权的权限。有效合同债权应从宽理解，可撤销的合同债权、已过诉讼时效的债权等，都可为让与的标的。再次，被让与的债权具有可让与性。债权让与得以实现，债权具有让与性是必要条件。一般地，只要债权让与不违反法律的强制性规定、社会秩序和公共道德，就能够让与。但有三类债权不得让与：根据合同性质不得让与。按照当事人约定不得让与的债权。基于合同自由原则，允许当事人在不违反法律的强制性规定、社会秩序和公共道德的前提下，特别约定禁止债权人让与债权。依照法律规定不得让与的债权。如果债权人以禁止流通物为标的物，让与人与受让人签订的让与该债权的合同无效。 本案中，被告对房产开发商的违约损害赔偿请求权既未被法律规定强制转让给原告，也未被法院裁判确定给原告，原、被告之间买卖房屋合同中也未约定该损害赔偿请求权的转让。因此，被告取得损害赔偿金是基于其与房产开发商之间的合同关系而产生的，具有法律根据，不构成不当得利。